相反,它必须由某种独特的推理艺术构成。
(二)进一步严格规范文明执法,确保法律的有效实施 很多社会矛盾是在执法过程中引发的这是公示原则、公信原则的充分体现,交易安全得到保护的典型例证。
逻辑上,恢复原状义务的产生是特定法律事实发生的结果,就合同解除而言,是否产生恢复原状的法律后果,关键取决于解除是否有溯及力,……不能以合同解除后不能或不宜恢复原状,来论证合同解除的溯及力。如果可以说合同权利义务的消灭就是合同条款的消失的话,那么就可以得出结论:尚未履行的债务自合同解除时消灭,在结算条款和清算条款规定的义务尚未履行的情况下,这些条款也应当不复存在。在合同无效的情况下,对于有关解决争议方法的条款依然有效,不拟制恐怕难以说明。) ②物权行为无因性原则有无的影响。)给付物因合同解除而予以返还,系合同解除的当然法律效果,且发生于给付人与受领人之间,不是一项交易,而是特定交易的"反动"。
)忽视了恢复原状具有几种含义,误将一种适合于其他场合的含义加在了解除效果的领域,不合《合同法》第97条规定中的逻辑,违反了概念只有在"关系"中才能被理解,在"关联"中才能被界定的规则。2. 以债权请求权取代物权请求权的不妥还表现在,债权请求权说将"恢复原状"理解为恢复到当事人之间原来的法律关系状态,(注:韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年,第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。如《北京日报》2009年11月16日发表了一篇题为《中国的主流民意是什么?》的文章,认为符合多数人愿望的是主流民意,只符合少数人愿望的是非主流民意。
第三,民意作为人民的意志,如果没有经过表达,或者没有经过广泛的表达,这样的意志是否称为民意。以上分析表明,现代传媒较之传统传媒拥有更强的社会控制能力,能够为民意的真实表达提供更迅速、更丰富的渠道,便于司法等公共权力及时、充分考虑民意。同时,由于新闻舆论在表达方式上更为严谨、一致,在诉求内容上更为明确、集中,能够对社会以及公共权力产生更为有效的影响。表面上看似乎是传媒舆论监督着司法裁判公正与否,实质却是隐形于传媒背后的某种国家权力影响着司法裁判结果。
当前中国正处于转型时期,市场经济孕育了经济成分的多元和利益主体的分化,促使国家与社会的二元分离,社会主体结构从一元转向多元:目前中国社会正面临着由同一化、行政化、依附化特征的国家主体一元化,转向农村主体、城市主体、体制内外主体同时分化所形成的多元化。现代社会中的各种传媒是民意汇集的地方,政府对传媒的有效利用能够及时引导人们的思维方向,影响人们的认识和行为,甚至强化或改变人们的行为方式。
民意概念的历史源远流长。20.[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间--关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活o读书o新知三联书店2003年版,第446页。这就如福柯所认为的那样,"现代媒体已经直接成为社会权力网络的一个重要构成部分,它本身就是一种权力系统,并同整个社会的权力网络保持不可分割的关系。25.DonaldL.Shaw,RobertL.StevensonandBradleyJ.Hamm:《议程设置理论与后大众媒体时代的民意研究》,刘海龙译,载《国际新闻界》2004年第4期。
只有脱离这一更高权力的"保护",传媒才能实现由党和政府的喉舌向民众代言人角色的转变,才能更为顺畅、真实的传达民意,才能使真实的民意以合法的途径进入司法过程,成为影响判决结果的正当因素。摘要:现代社会,民意具有多元化特征。在现今的信息时代,由思想观念、理想信念带来的征服力、感召力越来越重要,使用得当,它能够使硬权力大大增值,使用不当,则会使硬权力大打折扣。参见郑保章等:《网络民意的失控及其舆论传播影响分析》,载《大连理工大学学报(社会科学版)》2008年第1期。
法治是良法之治,它既要求关注普遍正义的法律应当是充分反映民意的法律,也要求关注个案正义的司法过程同样重视民意。从理论上讲,单一全体民意是对民主宪政精神的背离。
如若使用不当,自会产生某些功能的滥用,阻碍、甚至歪曲真实的民意。(2)抽象效应,民意在主体、内容上都是多元的,真实再现民意是一项高成本的社会综合工程,现代社会传媒的资源有限性以及市场竞争性,制约了传媒真实再现民意的能力,传媒对于民意的描述多是在传媒自我价值观念影响下的抽象表达,而非全面、客观的表达。
三是把民意默认为带有共同倾向的同质的意志,省略了民意的多元化事实。所以,中国传媒若要真实表达民意、回归民众之喉舌的本来面目,首先要做的就是从更高的权力控制中独立出来。民意一词的英文翻译是public opinion,即公众的意见,依此,"民"可以理解为"公众",而公众却是一个范围和数量都不确定的概念,"公众(public)通常是指具有共同的利益基础、共同的兴趣或关注某些共同问题的社会大众或群体。是媒体并非有意却在事实上引导着公众不加思考地加入"刘涌该杀、不杀刘涌不足以平民愤"的议题讨论,形成绝对的优势意见,左右人们的判断,最终影响司法决策。" 韩大元亦认为民意是"社会大多数人对于某一事件或某一政策表现出来的带有倾向性的想法、意见和愿望。通过选举行为,民众把民意表达的权利赋予代表,而后通过代表正式向政府表达自己的意愿。
相比较而言,在第一种情况下,法官完全能够以其独立性判断排除来自传媒舆论的非理性监督。据钱超博士考据,这一意义上的民意,可视为是狭义的民意概念,其狭义性质体现在以下几个方面:一是把民意主体默认为一个整体,或者可以代表整体的多数。
司法裁判必须坚持民意多元的基本立场,合理考量不同民意对司法公正的多元需求,才能使司法过程真正回应真实的民意。民意主体的多元也就意味着民意内容的多元,多元民意必然会在一个合适的时间和空间产生交集。
而且,现代新兴传媒的空前时效性、高度交互性、海量存储性等特点,使其在更加贴近民众生活的同时也"强迫"民众在作出行为选择之前更多依赖传媒获知信息,传媒向民众传播信息的多寡、重要程度直接影响着民众的价值判断和行为选择。23.参见钱超:《论民意表达》,复旦大学博士学位论文,2008年,第156-157页。
31.参见刘斌:《让权力在阳光下运行--再论传媒与司法的关系》,载《政法论坛》2008年第2期。" 在这个意义上,现代传媒具有了身份上的二重性:它一方面依旧作为民众与政府之间的信息传播中介存在。民众可以通过自发的组织讨论或争论的方式表达意愿,如民众经常在街头巷尾、茶楼酒肆讨论一些与个人利益有关的政策或事件,是一种自发的、原生态的民意表达方式。民意并不当然指多数民意,更不当然指全体民意,还应包括少数民意、个体民意等类别,民意应当理解为多元主体和各种类型下的概念。
传统社会由于信息传播技术的局限性,人们主要通过对客观现实的直接体验获得主观认识,主观现实是对客观现实较为直接的反映,而在现代社会,信息传播技术的高度发达使人们时刻处于传媒所提供的象征性现实之中,人们对客观现实的认识主要是通过传媒中介来完成的,由此导致人们对客观现实的认识很大程度上取决于传媒所提供的象征性现实是什么。传媒传播各种信息的过程实际上起到了一种教化受众的功能。
但当这种状态的民意经传媒报道反思和过滤后形成新闻舆论,具有了更多理性思考的成分。传媒在现代社会的控制能力,一方面使民意的表达有了多元、便捷的途径,民意可以借传媒在现代社会的强大控制力,对司法等公共权力的运行过程产生有效干预。
因为,从一定意义上来讲,判决的正当性是建立在被民众合理接受的基础上的,只有被广泛接受的司法判决才具有真正的正当性。中国现有传媒的前身是诞生于抗日战争时期的延安广播电台以及新华日报等媒体,这些传媒在当时作为革命宣传工具存在,是中国共产党对敌宣传的喉舌,具有完全的官方性质。
更重要的是,网络还使普通民众有更多的机会参与过去由传媒所独享的议程设置过程。8.吴顺长张凤:《民意学》,天津人民出版社1991年版,第7页。间接影响,通过影响法官的"上级机关"或"上级领导",然后再由该机关或领导干预法官裁判,即媒体-舆论-权力-法官途径。"事实上,我国现行的传媒体制在切实保障人民群众的信息安全方面是存在重大缺陷的。
在信息交流频繁的现代社会,不同事件在民众心目中的重要程度取决于传媒赋予该事件的重要程度,传媒若对某一情况作为重要事件加以报道,民众亦会潜移默化地将该情况作为重要事件对待。21.参见DonaldL.Shaw,RobertL.StevensonandBradleyJ.Hamm:《议程设置理论与后大众媒体时代的民意研究》,刘海龙译,载《国际新闻界》2004年第4期。
具有强大社会控制能力的大众传媒所具有的议程设置功能和培养分析功能,既可能为多元民意的表达提供更为有效的途径,也可能限制多元民意的正确表达,致使民意表达失真。群体极化具有双重的意义:它能促进群体意见的一致,能增强群体内聚力和群体行为。
现代社会中的民意是传媒控制下的民意,我们获知的民意都是经过各种媒体传播后再现的民意,传播再现后的民意有失真的可能性,这将直接影响法官考量民意时的合法性与正当性。2.[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2005年版,第33页。